国际金融服务贸易的多边法律框架

发布时间:2009/3/4  信息来源:

            WTO 与金融服务贸易有关的协议评析

一、国际金融服务贸易的界定

    对国际金融服务贸易,不同学者从不同角度对其界定。较具有代表性的为OECD 和WTO 的解释。

    (一) OECD 的界定

    根据OECD(198921990) 的解释,国际金融服务包括金融机构(银行以及其它信用机构) 提供或接受下列服务的收入或支出:一是接受或支付的直接投资的收入;二是接受或支付的其它投资收入;三是接受或支付的佣金或费用。[1]

  (二) WTO 对金融服务贸易的界定

  服务贸易总协定(以下简称GATS) 的《金融服务附件》明确规定了国际金融服务贸易包括的活动:金融服务是一成员和金融服务提供者提供的任何金融性质的服务。金融服务包括所有保险和与保险有关的服务以及所有银行和其他金融服务(保险除外) 。具体包括下列活动:直接保险;再保险和再分保;保险中介;保险的辅助服务;接受公众存款和其它需偿还基金;所有类型的贷款;金融租赁;所有支付和货币交割服务;担保与承兑;自行或代客金融资产交易;参与各类证券的发行;货币经纪;资产管理;金融资产的结算和清算服务;金融信息的提供与交换、金融数据处理;金融咨询、中介和其他辅助性金融服务等16 项活动。[2]

  从服务的提供者来看,它是指一成员希望提供或正在提供金融服务的自然人和法人。但成员方的“公共实体”,即政府、中央银行或货币当局,由一成员所有或控制的主要从事执行政府职能或为政府目的活动的实体以及行使通常由中央银行或货币当局行使的职能的私人实体被排除在外。同时,作为法定社会保障制度或为公共退休金计划一部分的活动,由公共实体代表政府或由政府担保,或使用政府的财力进行的其他活动也被排除在外。但如果一成员方允许其金融服务提供者进行上述活动并与公共实体进行竞争,则这些公共金融服务也被列入“金融服务贸易”的组成部分。因此,国际金融服务贸易主要是指商业性的金融服务活动。服务提供者主要包括两类:金融中介机构以及货币和证券市场上的直接金融机构。前者创造或吸引金融资产,并通过负债为其获得所需要的资金;后者则通过出售股票和债券的方式促使交易在资金提供者与资金的使用者之间直接进行。尽管在有些国家,由于金融创新活动以及金融管制的放松,这两类机构之间的界限越来越模糊。

  从服务的内容来看,广泛涉及银行、保险、证券、金融信息服务等金融领域的各个方面。

  从服务的提供方式来看,GATS 第1 条第2 款规定了服务贸易的四种方式,即跨境提供(Cross Border Supply) 、国外消费(Consumption Abroad) 、商业存在(Commercial Presence) 和人员流动(Movement of Personnel) 。

  国际金融服务贸易同样是以这四种方式进行的。金融服务的跨境提供是指从一缔约方境内向其他缔约方境内提供金融服务,如一国银行向另一国客户提供贷款或吸收另一国客户存款;金融服务的国外消费是指在一缔约方境内向任何其它缔约方的服务消费者提供金融服务,如一国银行对外国人提供信用卡服务等;金融服务的商业存在是目前国际金融服务中数量最多、规模最大的一种,服务提供者通过在消费者所在国设立机构包括设立办事处、分行、子行等提供服务。通过此种方式提供的服务占到整个国际金融服务贸易量的70 %以上,它也使得金融服务与金融业的对外投资密切结合;金融服务的人员流动指一缔约方的金融服务提供者的其它缔约方境内提供服务,此种服务的提供者来自另一个国家,但在接受国境内无商业存在,如金融咨询服务的提供、风险评估、跨国银行内部高级管理人员的移动等等。以上四种方式中,除商业存在是通过外国直接投资进行,其它三种都是通过销售来进行的,因此被列入国际收支平衡表中。

二、国际金融服务贸易的多边谈判进程

  WTO 体制下金融服务贸易的谈判分为三个阶段:

  (一) 第一阶段:乌拉圭回合结束前的谈判

  乌拉圭回合最重要的成果之一是将服务贸易纳入其谈判范围,并于谈判结束时达成《服务贸易总协定》。

  金融服务作为重要的且处于主导地位的服务部门,围绕此议题进行的谈判非常激烈。1993 年乌拉圭回合谈判后期,金融服务谈判与基础电信谈判和海运服务谈判一样,仍未完成。虽然在金融服务的市场准入和国民待遇上已经有了一些承诺,但谈判各方未能就金融服务达成永久性协议,以双方互惠为基础的最惠国待遇豁免仍然广泛存在。为了避免将金融服务谈判排斥在《服务贸易总协定》之外,谈判各方接受了欧共体的提议, 即同意在MFN 的基础上缔结关于金融服务承诺的临时协议,承诺的有效期是WTO 成立以后的6 个月内(1995 年1 月1 日至1995 年6 月30 日) 。这期间,各成员方仍有权修改其承诺表和最惠国待遇豁免清单,而无须根据GATS 第21 条的规定给予其它成员补偿。这样做,实际上挽救了金融服务多边谈判,并为以后的谈判奠定了必要基础。

  (二) 第二阶段:乌拉圭回合结束至1995 年7 月

  乌拉圭回合结束时,通过了《金融服务第二附件》和《关于金融服务的决定》,决定延长该部门的谈判。谈判在GATS 生效后6 个月内继续进行,至1995 年6 月底结束。

  经过6 个月的谈判后,美国代表声称由于其它国家不能适应美国的金融服务自由化,它将退回到其1993 年的提议即有选择的最惠国待遇和双边谈判。1995 年6 月30 日,WTO 服务贸易理事会将最后日期延长至1995 年7 月28 日。1995 年7 月28 日,WTO 宣布金融服务谈判的结束,29 个成员(欧共体为一方) 声明他们将实施改善的承诺表并且执行GATS《金融服务第二议定书》。第二议定书下的承诺从本质上讲是临时性的, 一旦实施则在1997 年12 月31 日前有效。因为在1997 年12 月31 日以前,谈判会重新开始。

  (三) 第三阶段:1997 年4 月至1997 年12 月

  1997 年4 月,谈判重新开始。WTO 成员在1997 年11 月1 日至12 月12 日期间,再一次有了改善、修改或撤销其金融服务承诺和最惠国待遇的机会。12 月12 日,美国撤回以“对等”为条件的广义最惠国待遇豁免清单,永久性的全球金融服务协议才最终达成。代表70 个WTO 成员所作承诺的56 份减让表与16 份第2 条豁免清单一起,作为GATS 第五议定书的附件。第五议定书开放至1999 年1 月29 日,供参加谈判的WTO 成员批准接受。52 个成员在该期限之前接受了该议定书,该议定书于1999 年3 月1 日生效。另外,服务贸易理事会还决定,第五议定书对于尚未批准接受的剩余18 个WTO 成员,接受的时间延长至1999 年6 月15 日。对于1999 年3 月1 日以后接受第五议定书的成员,该议定书在接受时对其生效。1999 年3 月1 日金融服务协议生效时,有102 个WTO 成员在金融服务方面承担部分义务。

三、国际金融服务贸易的多边法律架构

  (一)《服务贸易总协定》(以下简称GATS) 、《金融服务附件》(Annex on Financial Services) 和《金融服务第二附件》(Second Annex of Financial Services)

  GATS 是WTO 就服务贸易达成的第一个多边协议,其规则和纪律适用于各个领域的服务贸易包括金融服务。GATS 包括序言和正文两大部分。序言阐明GATS 的宗旨是“为服务贸易建立一个多边框架,借以在透明度和逐步自由化的条件下扩大服务贸易,促进各方的经济发展”;服务贸易自由化的途径,是通过连续回合的多边谈判,逐步实现更高水平的服务贸易自由化;服务贸易自由化的总原则:透明度原则、逐步自由化原则、权利义务平衡原则、尊重各国国内政策目标原则、促进发展中国家更多参与服务贸易并扩大其服务出口的原则、特别考虑最不发达国家的严重困难原则。正文分六部分。第一部分“范围和定义”(第1 条) 规定了GATS 的适用范围及服务贸易的定义;第二部分“一般义务和纪律”(第2 条—第15 条) ,对最惠国待遇、透明度、发展中国家的更多参与、经济一体化、国内管理、承认、垄断和专营服务提供者、商业惯例、紧急保障措施、支付和转帐、保障收支平衡的限制、政府采购、一般例外、补贴作了规定;第三部分“具体承诺”(第16 条—第18 条) ,包括市场准入、国民待遇和附加承诺;第四部分“逐步自由化”(第19 条—第21 条) ,主要规定服务贸易自由化进程以及具体承诺表的制定和修改;第五部分“机制条款”(第22 条—第26 条) ,对服务贸易争议解决、服务贸易理事会作了规定;第六部分“最后条款”(第27 条—第29 条) ,涉及利益的拒绝给予、重要定义及附录。

  根据GATS 第29 条之规定:“本协定的附录是本协定不可分割的组成部分。”在金融服务方面有两个重要的附件: 《金融服务附件》和《金融服务第二附件》。对于前者,在服务贸易的谈判过程中,人们普遍认为对金融服务部门需要特别对待,因为金融业在各国都是受到高度管制的行业,因此制定了GATS《关于金融服务的附件》。此附件对GATS 的适用范围作了进一步规定,同时对审慎措施及其承认、金融服务贸易的争端解决、金融服务的定义作了规定。金融服务的这一附件具有长期的意义,但《关于金融服务的第二附件》则没有。该附件与另一个独立的部长决定《关于金融服务的决定》一起通过,其目的是使有关金融服务的谈判在乌拉圭回合谈判结束和其他绝大多数服务贸易承诺最终确定之后能够继续进行。据此,各成员国同意在1995 年6 月底之前,仍可以维持一些与最惠国待遇原则不相符的措施,不将其正式列入最惠国待遇豁免清单,并且还可以改善、撤销其在金融服务部门的全部或部分承诺。[3]

  (二)《关于金融服务承诺的谅解》(Understanding on Commitments in Financial Services)

  此谅解属于乌拉圭回合一揽子协议的组成部分,而非GATS 的一部分,因为它取代了GATS 关于市场准入和国民待遇的条款。[4]该谅解确定了一些发达国家成员起草各自金融服务承诺的基础。它对金融服务的市场准入和国民待遇规定了一般性的政策指导原则。

  (三)《金融服务协议》(Financial Services Agreement)

  WTO 成立以后,金融服务的多边谈判经历了艰苦的历程,终于于1997 年12 月12 日在GATS 框架内达成了永久性的全球《金融服务协议》。该协议作为GATS 的第五议定书于1999 年3 月1 日生效。就协议本身而言,它只是规定了一些程序性的事项,无实质性的内容。重要的是作为其组成部分的各成员国关于金融服务的具体承诺减让表和第2 条豁免清单,因为它在全面的MFN 的基础上,将全球银行、证券和金融信息贸易的95 %以上纳入WTO 的管理和争端解决机制之内。

  因此,在WTO 框架之内与金融服务贸易有关的具有长期意义的文件主要包括: GATS、《金融服务附件》、《关于金融服务承诺的谅解》、《金融服务协议》,这些协议构建了国际金融服务贸易的多边法律框架。此外,各成员国在金融服务贸易方面的承诺表和最惠国待遇豁免清单也是这一框架的组成部分。

四、国际金融服务贸易多边法律框架之主要内容

  (一) 关于国际金融服务贸易自由化的规定

  1 市场准入

  “市场准入”或者是“有效的市场准入”在国际金融服务贸易领域是一个相对较新的概念.[5]它关注在一国的金融服务市场上是否有真正的准入机会。“市场准入”没有普遍接受的解释。奇( Key) 提到了三种可能的解释:一是广义上指东道国金融结构的自由化;二是狭义上指事实上的国民待遇;三是履行措施的条件如市场份额[1] (P1365 、368) 。通常意义上的市场准入指的是第三种解释,即母国生产者能否并且在多大程度上进入东道国市场。货物贸易领域的市场准入指的是关税及非关税措施的减少。如前所述由于金融服务领域不存在关税壁垒,因此金融服务方面的市场准入指的是管制壁垒的减少。

  根据《谅解》,金融服务的市场准入和国民待遇的具体承诺方式与GATS 第三部分的方式不同,即指一种替代方法的使用,包括一系列不同的以及附加的纪律。《谅解》在市场准入方面,把维持现状不增加新的限制列为最低标准,并作了以下规定:

  (1) 提供金融服务的垄断权利的分配:各成员应在其金融服务承诺表中列出现有的垄断权并尽力取消或缩小其范围。

  (2) 公共实体购买的金融服务方式的国民待遇:各成员仍应保证设在其境内的任何其它成员的金融服务提供者在该成员的公共实体在其境内的金融服务购买和获取方面享受最惠国待遇和国民待遇。此条规定实质是要求一成员国在金融服务的政府采购方面给予每一成员国的服务提供者以国民待遇和最惠国待遇。

  (3) 跨境贸易的市场准入包括两方面的内容:一是非居民的金融服务提供者提供跨境服务项目的自由,这些项目包括:海上货物运输风险(包括运输中的货物、运货的工具和由其产生的任何责任) 、航空运输保险、空间发射保险、再保险和转分保、保险辅助服务、金融信息的提供及传递和金融数据处理和咨询及其他辅助服务;但排除与银行有关的中介及其他辅助性服务,包括信用查询和分析、投资和有价证券研究咨询、收购建议和公司结构调整和战略的建议。二是居民从其他成员国购买金融服务的自由:包括存款、贷款等12 项金融服务。

  (4) 金融服务提供者的建立或扩大商业存在权利以及与此相关的人员的暂时进入。商业存在可以采取新设方式,也可采取购买现有企业的方式。商业存在的形式包括全部或部分所有的附属企业、合营企业、合伙企业、独资企业、特许经营企业、分支机构、代理机构、代表处或其他组织。

  (5) 金融服务提供者提供新的金融服务的权利。

  (6) 金融服务提供者进行正常业务必要的信息的传递、金融信息的处理或设备的转移;

  (7) 市场准入方面的非岐视性措施的取消或限制:阻止金融服务提供者在该成员境内提供该成员允许的金融产品的非岐视性措施;限制金融服务提供者的活动扩大至该成员全境的非岐视性措施;对任何其他成员的金融服务提供者的经营、竞争或进入该成员市场的能力造成不利影响的其他措施。

  2国民待遇

  国民待遇是指每个成员方在所有影响服务提供的措施方面,给予任何其他成员方的服务和服务提供者的待遇不得低于其本国相同服务和服务提供者的待遇。与市场准入不同,市场准入更多的关注于最初进入或许可,即能否且在多大程度上进入东道国市场;国民待遇更多的关注于进入东道国市场后,能否与本国服务和服务提供者享有同等的待遇从而享有平等的竞争机会。但市场准入要求往往与国民待遇要求联系在一起。

  有关金融服务贸易国民待遇的规定主要体现于《谅解》中。《谅解》有关跨境贸易的国民待遇条款要求成员国“允许非居民金融服务提供者作为委托人,通过中介人或作为中介人,并在符合国民待遇的规定和条件下”,提供某些保险和再保险服务以及金融信息和咨询及其它辅助性服务。

  《谅解》涉及商业存在的国民待遇条款明确要求各成员国支付的清算系统、自律组织、证券或期货交易所或市场、清算机构准入的自由化。但授权否决准予得到该成员最后贷款人的服务。

来源:国际经济法网 2006-10-31

   

   

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